1 Do positivismo ao neoconstitucionalismo
Há alguns anos, vivíamos no direito a fase conhecida como “positivismo jurídico”, quando a legislação era interpretada segundo os clássicos ensinamentos de Ihering e Savigny (gramatical, histórico, teleológico e sistemático), de maneira que, se a norma fosse considerada válida (segundo as formalidades jurídicas), independentemente de qual fosse seu conteúdo, deveria ser aplicada segundo a técnica da subsunção, onde se verificava apenas se determinada ocorrência fática se encaixava na moldura normativa extraída de algum texto legal.
Se a resposta fosse afirmativa, isto é, se os fatos se encaixassem perfeitamente à descrição normativa, então o comando deveria produzir seus efeitos em plenitude, sem qualquer filtro axiológico, isto é, de valor.
Nessa forma de pensar os princípios serviam basicamente para indicar ao julgador as diretrizes para interpretar e aplicar o direito, porque se entendia que a justiça do direito era consequência de sua validade. Se é válido, é justo e, consequentemente, deve ser aplicado[1].
Entretanto, é crucial entender que chamado “positivismo” de maneira alguma se reduz a essa forma de pensamento que está mais ligada ao positivismo ideológico. Há um universo de conceitos, pensamentos e correntes doutrinárias envolvendo várias espécies desse gênero.
Quando falo em positivismo, minha referência é a uma maneira de interpretar e aplicar o direito absolutamente afastada do aspecto moral e valorativo, isso porque, segundo ensina Robert Alexy, “Todas as teorias positivistas defendem a tese da separação. Esta determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que não inclua elementos morais. A tese da separação postula que não existe nenhuma conexão conceitualmente necessária entre o direito e a moral…”[2].
Refiro-me, portanto, ao positivismo que, quando descreve o direito, é tal como um relatório ou um historiador que não exprime qualquer tipo de opinião baseada em valores constitucionais e tampouco pessoais, e que, quando o aplica, limita-se a averiguar sua validade formal.
Adrian Sgarbi faz uma inteligente constatação nas lições de Dworkin, pois entende que para este “… o positivismo jurídico tradicional simplifica o direito descrevendo-o como um conjunto de regras que são válidas ou inválidas com respeito a um critério de pertencimento…”[3].
Assim, uma triste consequência dessa separação entre direito e moral, ou então dessa “simplificação” do direito em válido ou inválido, foi a possibilidade de criação de normas que davam alicerce a sistemas de governo que ofendiam chocantemente a dignidade dos seres humanos.
A doutrina costuma se referir aos eventos da Segunda Guerra Mundial como um importante marco histórico no desenvolvimento de uma nova fase da ciência jurídica, hoje conhecida genericamente como “neoconstitucionalismo”[4], porque se entendeu ser imperiosa a necessidade de temperar o direito, em sua aplicação e interpretação, com valores considerados expressivos para a sociedade, especialmente com aqueles positivados no texto constitucional, na forma de direitos fundamentais.
Diante dessa “frieza” do direito, buscou-se um procedimento interpretativo que não fosse limitado ao ato de extrair o sentido do texto normativo, mas sim de atribuir seu significado[5] com os valores constitucionalmente relevantes, isto é, os direitos humanos que foram positivados. Assim, a moral volta a se relacionar com o direito na atividade de ponderação jurisdicional, sobre a qual farei breves considerações.
Mas não é apenas essa reaproximação do direito e da moral que caracteriza essa nova realidade teórica chamada de neoconstitucionalismo. Samuel Sales Fonteles[6], com didática impecável, enumera os principais elementos que caracterizam o chamado neoconstitucionalismo:
1) reconhecimento da força da Constituição;
2) reconhecimento da normatividade dos princípios;
3) protagonismo dos direitos fundamentais;
4) resgate da importância dos valores;
5) ampliação da jurisdição constitucional;
6) uma nova interpretação constitucional e
7) constitucionalização do Direito.
Note-se que houve uma considerável mudança na forma de lidar com as normas do ordenamento jurídico, especialmente com relação à interpretação e à aplicação dos direitos fundamentais.
Josué Mastrodi refere-se a essa mudança dizendo: “grosso modo, os direitos subjetivos, previstos em ‘regras’ infraconstitucionais, que antes eram de aplicação absoluta, devem agora ser adjudicados ‘se’ em conformidade com um direito fundamental, previsto em ‘princípio’ constitucional, ‘e na medida’ em que não restrinja outros princípios de maneira indevida. Vivemos a era da ‘ponderação’.” [7], sintetizando bem o quanto a interpretação do direito mudou nos últimos anos.
Enfim, de uma época, bem recente, diga-se de passagem, em que as normas eram aplicadas quase que matematicamente pela regra da subsunção e os princípios serviam basicamente para dar uma direção ao intérprete, atualmente estamos num momento em que qualquer lei (digo “lei” de modo geral) pode ser relativizada e deixada de aplicar se o Magistrado concluir que não está em sintonia com determinado princípio constitucional, representados pelos direitos fundamentais previstos especialmente nos artigos 5º, 6º e 7º da Constituição Federal. A isso chamamos “neoconstitucionalismo”.
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2 Algumas características do neoconstitucionalismo
Diante da mudança na forma de lidar com o ordenamento jurídico, vou expor algumas breve observações sobre alguns importantes traços do neoconstitucionalismo que influenciam no tema abordado neste livro.
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2.1 Direito e moral
Para um leitor que esteve afastado nos últimos anos das discussões da Teoria do Direito, pode parecer estranho que esse debate esteja ocorrendo atualmente.
Por volta dos anos 1990 era comum professores, que lecionavam Teoria do Direito na graduação, fazerem dois círculos separados para mostrarem que direito e moral “não se misturam” e que cada um possuía seu campo de atuação específico. Essa era uma típica visão positivista do direito, ensinada nas faculdades, em nível de graduação, como sendo a verdade única, pelo menos no Brasil, onde não havia espaço para fazer avalições sobre a justiça ou injustiça oriunda de determinada lei.
Entretanto, uma vez que, na visão kelseniana, o direito aceitaria “qualquer conteúdo”, desde que formalmente idôneo, pois considerações axiológicas seriam pertinentes apenas ao campo da política, pela ótica do neoconstitucionalismo, foi necessária essa conexão porque a solução positivista não satisfez completamente o anseio por um direito materialmente justo.
É óbvio que permitir que a moral volte a interferir no Direito pode até parecer um retrocesso por trazer a ciência jurídica justamente aquilo que os positivistas metodológicos se esforçaram para evitar: o subjetivismo e a irracionalidade na interpretação e aplicação das normas jurídicas. Aliás, essas características fundamentam parte das críticas elaboradas por Luigi Ferrajoli em sua construção doutrinária do constitucionalismo garantista.
Mas justamente para minimizar os efeitos desses alegados subjetivismo e falta de racionalidade nas decisões é que a doutrina, especialmente a germânica de Robert Alexy, desenvolveu ferramentas que possibilitam ao intérprete uma razoável objetividade no momento de avaliar situações em que dois princípios estão em colisão, isto é, quando o atendimento de ambos, em grau máximo, leva a caminhos contraditórios entre si. Estou falando da técnica da ponderação e da regra da proporcionalidade, sobre as quais farei breves comentários mais adiante.
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2.2 Valorização dos princípios
Quanto aos princípios, várias novas realidades se instalaram, mas algumas são bem relevantes para este estudo: (1) o desenvolvimento de uma sólida teoria que distingue as regras e os princípios; (2) o reconhecimento da força normativa dos princípios e (3) um modo diferente para a aplicação prática dos princípios (proporcionalidade e ponderação).
Ao contrário do que pode parecer, a distinção feita entre princípios e regras não é apenas por questões teóricas, mas, pelo contrário, é voltada a colocar os princípios em lugar de destaque nos ordenamentos jurídicos assim estruturados, como é o caso do brasileiro.
Convém pontuar que na visão positivista do direito, “princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e menos fundamental”[8].
Ou seja, um princípio não poderia ser usado como fundamento para uma decisão judicial, pois essa deveria ser embasada num dispositivo de “lei” e o princípio seria tanto para orientar o intérprete, como também para reforçar o fundamento legal. Por exemplo, o direito fundamental à saúde, que é uma norma com estrutura de princípio, apenas era visto como algo a ser buscado pelo legislador, mas sem muita utilidade “prática”.
Vale lembrar, contudo, que, mesmo sob esse enfoque, não havia unanimidade na forma de diferenciar regras e princípios, uma vez muitos poderiam ser os critérios adotados, como o da forma estrutural; o da carga normativa; o da forma dos textos (conceitos abertos ou fechados); o da fundamentalidade; o da localização no ordenamento jurídico. A ideia não é adentrar nessa discussão, mas apenas expor como hoje têm sido tratados os princípios e as regras, do ponto de vista da teoria neoconstitucional.
Ronald Dworkin, nessa nova forma de interpretar as normas constitucionais, entende que princípios possuem a “dimensão de peso” e isso significa que, quando em colisão com outros, “não há que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso”[9].
Já sobre as regras, Adrian Sgarbi ensina que Dworkin sustenta que “… são aplicáveis apenas quando surgem as condições que elas próprias fixam”[10]. Trata-se de uma questão de validade, isto é, se a regra é válida e os supostos fáticos foram preenchidos segundo a técnica da subsunção, deve ser aplicada em todos os seus efeitos.
Assim, quando há colisão entre as regras, resolve-se segundo os critérios hierárquicos, cronológicos e de especialidade, declarando-se a invalidade de uma delas.
Robert Alexy também dedica esforços em desenvolver a diferenciação entre regras e princípios. Para ele, toda norma é ou uma regra ou um princípio[11] e são dos textos normativos que se extraem as normas, isto é, seus significados, tratando-se de dois conceitos distintos.
A grande contribuição de Alexy nessa distinção é trazer a noção de princípios como “mandamentos de otimização”, enquanto que as regras seriam “mandamentos definitivos”. Na sua ótica, os mandamentos de otimização “são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”[12].
Quando ele fala em “fáticas”, é no sentido de haver condições reais de ser implementado determinado mandamento em seu patamar “ótimo”. E ao se referir a condições “jurídicas” é porque dependem do balanceamento com outros princípios que podem fazer com que seu “ótimo”, naquelas circunstâncias, não seja necessariamente o cumprimento total.
Para Alexy, outro critério importante para distinção entre as regras e os princípios é na forma de solução quando presentes conflitos entre duas normas da mesma espécie. No caso das regras, resolve-se pela análise da validade da norma ou da existência de alguma cláusula de exceção. Já no tocante aos princípios, utiliza-se a técnica da ponderação.
Dessa maneira, os princípios ocupam papel de destaque no ordenamento jurídico, com carga normativa suficiente para serem fundamentos imediatos de decisões judiciais, ou seja, ao contrário de outrora, servem não apenas para orientar o intérprete, mas também para lastreá-lo nos casos em que há omissão do legislador com a ausência de regras e até mesmo, e talvez principalmente, quando essas se mostram incompatíveis com os valores positivados no ordenamento jurídico.
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2.3 Proporcionalidade e ponderação
Como abordado acima, segundo o neoconstitucionalismo, os princípios, e aqui se incluem a maioria dos direitos fundamentais, são mandamentos a serem otimizados e, por isso, devem realizados na maior medida possível, conforme as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes, por meio da ponderação, enquanto que as regras são mandamentos definitivos a serem aplicados na ideia do “tudo ou nada”, por meio da subsunção.
Isso já dá uma ideia da magnitude que a ponderação possui para o neoconstitucionalismo e Carlos Bernal Pulido, da Universidade Externado da Colômbia, a evidencia afirmando que “existem duas formas básicas para aplicar normas: a ponderação e a subsunção. As regras se aplicam mediante a subsunção, ao passo que a ponderação é a maneira de aplicar os princípios” (tradução nossa)[13].
Vale a ressalvar que no Brasil é comum confundir a técnica da ponderação com a regra da proporcionalidade, não raro são os casos em que, erroneamente, as tratam como se a mesma coisa fosse.
Grosso modo, pode-se dizer que a ponderação é utilizada quando há dois ou mais princípios (ou normas de direitos fundamentais com estrutura de princípios) em colisão, de maneira que a satisfação de um interferirá no outro. A regra da proporcionalidade, por sua vez, tem lugar no controle dos atos do Poder Público que possam causar restrições aos direitos fundamentais dos particulares.
Uma interessante observação é de que a ponderação faz parte de uma das etapas da análise de proporcionalidade.
Isto é, a regra da proporcionalidade é composta de três máximas: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
No tocante a adequação, a investigação a ser feita é se o meio utilizado, ou que se pretende utilizar, tem efetivamente condição de atingir o resultado que se espera alcançar, ou, pelo menos, se tem o efeito de fomentar[14], isto é, de colaborar com o objetivo perseguido.
Virgílio Afonso da Silva esclarece que dessa forma, uma medida somente poder ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido[15]. Não se avalia o grau de eficiência da medida adotada pelo Poder Público, mas apenas se, minimamente, contribui para o objetivo perseguido.
Superada a máxima da adequação, isto é, sendo o meio escolhido apto a produzir ou, pelo menos, fomentar o efeito que se pretende, deve-se passar para a análise da etapa seguinte.
Essa máxima da necessidade avalia se, havendo outras formas igualmente eficazes de se atingir o resultado esperado, o meio escolhido é o mais eficiente, ou seja, o que causa menos interferência no direito fundamental contraposto.
Sobre a necessidade, Alexy assevera que dentro de dois meios aproximadamente adequados, seja escolhido aquele que intervenha de modo menos intenso (Alexy, 2006, p. 590), ou, ainda, que se trata de uma vedação de sacrifícios desnecessários a direitos fundamentais[16]. J. J. Gomes Canotilho, por sua vez, refere-se a esse subprincípio também como princípio da exigibilidade e afirma que os cidadãos possuem o direito à menor desvantagem possível[17].
Enfim, no teste da necessidade, a pergunta que se deve fazer é se, além de ser um caminho eficaz ou, pelo menos fomentador (adequação), também é o menos gravoso (necessidade) diante de outras possibilidades, porque a certeza na satisfação da finalidade legal não legitima a adoção de medidas que, sem necessidade real, afetam sensivelmente os direitos fundamentais[18].
Uma vez superadas as fases da adequação e da necessidade, isto é, reconhecendo-se que determinada medida é apta a alcançar, ou pelo menos fomentar o objetivo buscado, dentre as opções com semelhante grau de eficiência disponíveis, para que receba o selo de “proporcional”, a medida ainda precisa passar por um filtro mais fino, que é a proporcionalidade em sentido estrito.
Na “proporcionalidade em sentido estrito”, o que se busca apurar é se a importância de se realizar determinado direito fundamental justifica o grau de interferência que ocorrerá em outra garantia fundamental.
Vale ressalvar que uma das características dos direitos fundamentais é a falta de hierarquia entre os valores positivados pelo constituinte, de maneira que não há que se falar em prevalência a priori desta ou daquela garantia. Nos dizeres de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins “os bens jurídicos constitucionais conflitantes não foram hierarquicamente sistematizados pelo constituinte, possuindo todos a mesma dignidade normativo-constitucional”[19]. Assim, será sempre diante das circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto que determinado direito será privilegiado, enquanto outro cederá.
Nesta fase se utiliza a técnica da ponderação. Alexy ensina que “o princípio da proporcionalidade em sentido estrito se refere a otimização relativa as possibilidades jurídicas. Este é o campo da ponderação” (tradução nossa)[20].
Aqui se aplica a Lei da Ponderação descrita por Alexy nos seguintes termos: Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro[21].
[1] FONTELES, Samuel Sales. Hermenêutica constitucional. Bahia. Juspodivm. 1ª ed. 2018. p. 66.
[2] ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Organização Ernesto Garzón Valdés; tradução Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo. Editora WMF Martins Fontes. 2009. p. 3.
[3] SGARBI, Adrian. Clássicos de teoria do direito. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. 2006. p. 151.
[4] O termo “neoconstitucionalismo” não é unânime, pois se trataria apenas da retomada do próprio constitucionalismo, que, aliás, hoje se apresenta de diversas formas, e talvez a mais moderna seja a de Luigi Ferrajoli que ensina o “constitucionalismo garantista”.
[5] STRECK, Lenio. Dicionário de Hermenêutica. Quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da crítica hermenêutica do direito. Belo Horizonte. Letramento. 2017. p. 21.
[6] FONTELES, Samuel Sales. Ob., cit. p. 92.
[7] MASTRODI, Josué. Ponderação de direitos e proporcionalidade das decisões judiciais. São Paulo. Revista de Direito GV. jul-dez 2014. p. 581.
[8] SILVA, Virgílio Afonso. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1. 2003. p. 612.
[9] SILVA, Virgílio Afonso. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1. 2003. p. 610.
[10] SGARBI, Adrian. Ob., cit. p. 151.
[11] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Suhrkamp Verlag. 1986. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição Alemã. 2006. p. 91.
[12] Ibid., p. 90.
[13] PULIDO, Carlos Bernal. Estructura y límites de la ponderación. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 26, 2003. p. 225.
[14] Virgílio Afonso da Silva explica que parte da doutrina ensina que a adequação exige que o meio alcance o resultado buscado, mas que isso seria oriundo da tradução errada da palavra fördern, como se fosse alcançar quando, na verdade, significa fomentar. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais 798. 2002. p. 336).
[15] Ibid., p. 37.
[16] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Suhrkamp Verlag. 1986. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição Alemã. 2006. p. 591.
[17] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob., cit. p. 270.
[18] CRISTÓVAM, Jose Sérgio da Silva. Ob., cit. p. 239.
[19] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007. p. 224.
[20] “el principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Este es el campo de la ponderación…” (ALEXY, Robert. La formula del peso. In El princípio de proporcionalidade y la interpretación constitucional. Editor Miguel Carbonell. Série Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y sociedade. p. 15.)
[21] Ibid., p. 167.
