EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS
Após o Supremo Tribunal Federal excluir o ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, as atenções se voltaram para a mesma possibilidade com relação ao ISS.
A semelhança entre essas duas situações é evidente e, por isso, a expectativa da comunidade jurídica é de que sejam aplicados os mesmos fundamentos outrora utilizados, inclusive com a modulação dos efeitos.
O entendimento do STF foi de que o valor correspondente ao ICMS não compõe o faturamento, porque apenas circula transitoriamente no caixa das empresas, mas com o intuito de repassar aos Estados. Acontece que no caso do ISS a situação é a mesma, havendo, até mesmo igual “destaque” nas notas de serviços.
Diante do grande impacto que a aplicação do mesmo entendimento ao ISS poderá causar em favor das empresas e, obviamente, em prejuízo dos municípios, o assunto julgado foi considerado de repercussão geral e será julgado em recurso repetitivo, cadastrado sob tema n. 118, da seguinte forma:
Tema 118 – Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Relator(a): MIN. NUNES MARQUES
Descrição:
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Mas, apesar de ainda não julgado em definitivo pelo STF, os demais tribunais brasileiros estão repletos de decisões favoráveis a esses contribuintes.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO (DF, GO, BA, PI, MA, TO, PA, MT, RO, AC, AM, RR, AP):
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DAS PARCELAS DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. REPERCUSSÃO GERAL. STF. RE 574706 (TEMA 69) C/C RE 592616/RS (TEMA 118). SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. (…)3. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal. Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 – SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021 PAG.) 4 – ESTENDE-SE AO ISS/ISSQN A MESMA FUNDAMENTAÇÃO QUE AUTORIZA A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS (STF/TEMA-69). 5 – Embora haja reconhecimento da repercussão geral do tema, é desnecessário aguardar o desfecho da mesma para se apreciar a matéria, conforme se extrai do voto proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 825/DF, da Relatoria do Ministro Presidente do STF (STA 825 AgR), Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 22/02/2019: Quanto à alegação de que há repercussão geral da matéria, a exigir o sobrestamento do feito originário, registro que, nos autos do processo paradigma (RE-RG 808.202), indeferi pleito de suspensão dos processos a ele relacionados, ao fundamento de que o reconhecimento da repercussão geral não implica necessariamente (…) paralisação instantânea e inevitável de todas as ações a versarem sobre a mesma temática do processo piloto. Não havendo, portanto, determinação no sentido pretendido, desnecessário é aguardar o desfecho da repercussão geral para se apreciar a matéria submetida à presente suspensão. 6 – Observando tais precedentes, esta Corte, nas T7 e T8, uniformizou o entendimento de que o Imposto sobre Serviços (ISS/ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal. Ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 T7, PJe 08/03/2021). (…). (TRF1 – Julgador: Itagiba Catta Preta Neto, dt. Julg. 19.08.2022)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO (RJ e ES)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS A SEREM SANADOS. (…) 4. Foi salientado no acórdão embargado que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS. 5. A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município. 6. A falta de definitividade da entrada de valores a título de ISS no caixa da pessoa jurídica caracteriza a ausência da natureza jurídica antes mencionada, que, repita-se, tem natureza de receita para o Município. 7. O termo “faturamento” deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina. 8. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, 1 tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo – aquele que realiza a prestação de serviços – apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. 9. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral, quanto ao tema, inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie. (…) (TRF2 – 0151020-73.2017.4.02.5101 – Relator Luiz Antonio Soares – Dt. Julgamento 31.07.2020)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO (SP e MS):
01)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA C. CORTE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
(…) 2. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.
3. A posição do Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS estende-se, também, ao ISS. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017.
4. Com efeito, mesmo que o RE 574.706 não verse sobre o ISS, a decisão foi adotada aplicando-se o conceito de similaridade.
5. O argumento para afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela agravada.
7. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISS integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adotar o posicionamento do C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço).
8. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual.
9. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento provido.”
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 5022840-30.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 28/02/2020)
02)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.
(…) 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, E TAL ENTENDIMENTO DEVE SER APLICADO AO ISS.
3. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.
4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.
(…) 12. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 19/12/2017. (…)
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5027791-71.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 20/01/2023)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO (AL, CE, PB, PE, RN e SE)
TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 574.706/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DO ICMS E DO ISS. 1. Trata-se de apelação interposta pela COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ, por meio da qual se contrapõe à sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que denegou a segurança, afirmando que, como não houve até o momento a conclusão do julgamento pelo STF da tese relativa ao ISS, prevalece, no caso, o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos especiais repetitivos (REsp 1330737/SP), que adotou conclusão no sentido oposto, para reconhecer o cabimento da inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. (…) 5. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 6. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados “por dentro”, isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 7. “Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa.” (PROCESSO: 08056640720174050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 08/09/2017). (…) 10. Na referida decisão, desponta evidente que o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. (…)
(PROCESSO: 08116487720214058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2022)
Nota-se que e exclusão do ISS da base de cálculo da PIS e da Cofins é bastante promissora nos tribunais federais. Vale registrar que no TRF da 4ª Região, que abrange o Sul do país, as decisões são contrárias a essa tese, assim como algumas poucas decisões do TRF da 5ª Região.
Desse modo, todas as empresas prestadoras de serviços, tanto as do lucro real quanto do presumido, exceção apenas para as do Simples Nacional, podem ser beneficiadas. Registro que o STF não determinou a paralisação dos processos sobre esse tema, então todas as ações seguem trâmite normal.
Enfim, vale a pena ingressar com essa ação mesmo nos poucos Estados em que a jurisprudência é contrária, mas já preparando a argumentação desde o início do processo, para levar a questão ao STF, que dará a última palavra, que, pelo que tudo indica, será favorável ao contribuinte.
