Além de todos os transtornos que muitos servidores públicos municipais enfrentam em suas rotinas de trabalho, com falta ou atraso nos pagamentos, estrutura precária, baixa remuneração, etc., alguns ainda sofrem com outro abuso: a obrigatoriedade de ser filiado ao plano de saúde instituído pelo Poder Público.
Entretanto, isso esbarra em diversos óbices jurídicos.
Sob um aspecto, tanto Estados como Municípios são proibidos de criar tributo (em sentido amplo) destinado ao custeio da saúde e ao tornar obrigatória a filiação do servidor público a determinado plano de saúde (com a respectiva contribuição pecuniária) está agindo fora do espaço que a Constituição permite.
Por outro lado, também ofende a garantia prevista na Constituição de que ninguém será compelido a associar-se ou a permanecer associado contra a própria vontade.
O desinteresse de um servidor em permanecer como titular em determinado plano de saúde, pode ocorrer por várias razões:
– o cônjuge também é servidor público, titular do mesmo plano de saúde e, por isso, prefere ficar como dependente dele (economizando…);
– o cônjuge é servidor de outra esfera pública, com um plano de saúde que entende ser mais vantajoso;
– é servidor público em dois cargos compatíveis e prefere ser titular em apenas um plano de saúde;
– no caso dos professores, é comum ser titular de cargo tanto no Estado como no Município e, por isso, prefere apenas um deles e
– às vezes, simplesmente prefere ter um plano de saúde particular ou mesmo não ter qualquer plano.
Enfim, não importa o motivo, a questão é que ninguém pode ser obrigado a associar-se ou a permanecer associado e também que Municípios e Estados não possuem autorização constitucional para criar contribuições destinadas ao custeio da saúde.
Felizmente, os tribunais brasileiros são pacíficos em afastar essa obrigatoriedade de filiação e em determinar a restituição dos valores pagos desnecessariamente, até o limite dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento do processo. Vejamos:
MATO GROSSO DO SUL
(…) ação de obrigação de fazer cumulada com restituição de valores cumulada com pedido de tutela antecipada. servidor público municipal. servimed/funserv. contribuição compulsória. direito a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. sentença mantida. recursos não providos. Mantém-se a sentença que julgou procedentes os pedidos para condenar o Instituto Municipal de Previdência de Campo Grande – IMPCG a abster-se de efetuar desconto de contribuição ao Serviço de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Municipais de Campo Grande (SERVIMED) na folha de pagamento da parte autora, bem como a restituir os valores descontados, a contar dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda. Reputa-se ilegal a criação de dupla contribuição com a mesma finalidade, destinada ao custeio do plano de saúde dos servidores municipais, restando caracterizada a bitributação, vedada pelo artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, eis que, inclusive, a referida exigência viola o princípio da livre associação. Declarada a ilegalidade da contribuição obrigatória, tendo havido descontos de valores do servidor público ao longo do tempo em que ele esteve associado, deve a quantia recolhida nos cinco anos anteriores à propositura da demanda ser devolvida, acrescida dos consectários legais. (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0813162-94.2015.8.12.0001, Campo Grande, p: 28/03/2018)
RIO GRANDE DO SUL
apelação. servidor público municipal. previdência pública. município de gravataí. ipag. compulsoriedade da contribuição afastada. restituição dos valores descontados indevidamente a partir da data do protocolo administrativo do pedido do servidor de desvinculação do sistema de assistência à saúde. Não pode ser obrigatório o pagamento ao Plano de Assistência à Saúde instituído pelo Município, visando atendimento à saúde de servidores e dependentes. Adesão opcional e não coercitiva. E verificado desconto indevido a título de contribuição à saúde, cabível restituição dos valores já descontados, tendo como marco inicial a data do protocolo do pedido administrativo do desligamento que fora rejeitado, devolução dos valores descontados corrigidos monetariamente e com juros de mora, estes contados do trânsito em julgado. Apelo do autor parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70080266497, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kothe Werlang, Julgado em 28/05/2019). (TJ-RS – AC: 70080266497 RS, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/06/2019)
RIO DE JANEIRO
(…) fundo de saúde. condenação à restituição de valores descontados indevidamente. ri do erj, alegando excesso na condenação, porque a partir de outubro de 2014 os descontos teriam passado a ser facultativos. conhecimento e desprovimento do recurso. juros e correção monetária de ofício. relatório Na espécie, o Juízo de primeiro grau julgou procedente em parte a pretensão autoral para condenar o réu ao cancelamento do desconto em favor do Fundo de Saúde, bem como ao pagamento de todo o valor descontado a título de contribuição ao Fundo de Saúde, devidamente acrescido de correção monetária e juros legais (…). (TJ-RJ – RI: 04222563920158190001 – TURMA RECURSAL FAZENDARIA EXTRAORDINARIA, Data de Publicação: 23/03/2018)
CEARÁ
(…) ação ordinária. descontos indevidos. contribuição com caráter compulsório. fundo especial de saúde da pm/ce. impossibilidade. art 149, § 1º, cf/88. previdência social não inclui assistência à saúde. restituição de valores pagos desde requerimento administrativo. possibilidade. remessa oficial conhecida e desprovida. sentença mantida. (…) julgou parcialmente procedente, determinando a sustação da folha de pagamento dos autores, de valores correspondentes a contribuição para o Fundo Especial de Saúde da PM/CE, código 0683, instituído pelo art. 49, § 2º, da Lei Estadual nº 11.167/86, bem como condenou o Demandado a restituir os valores descontados a tal título, a partir de 11.01.2008. (…) (TJ-CE – Remessa Necessária: 01439167220088060001 CE 0143916-72.2008.8.06.0001, Data de Publicação: 09/10/2017)
MARANHÃO
reexame necessário. ação ordinária. contribuição para o funbem inconstitucionalidade da lei já reconhecida. adesão que deve ser facultativa (stf). suspensão da cobrança e restituição devida. correção monetária – índice alterado. remessa parcialmente provida. I – O posicionamento adotado por este Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança compulsória do FUNBEN, instituída por Estado-Membro para custear serviços de saúde. (…) (TJ-MA – Remessa Necessária Cível: 00000869020158100001 MA 0204002019, Data de Publicação: 01/08/2019 00:00:00)
MINAS GERAIS
ementa: ementa: ação de repetição de indébito. contribuição para o custeio saúde. art. 85 da lei complementar n. 64/2002. declaração de inconstitucionalidade na adi 3106. modulação de efeitos. repetição de indébito. recurso especial nº 1.348.679. manifestação expressa de vontade de continuar usufruindo dos serviços de saúde. impossibilidade de devolução de valores – Enquanto vigente a redação originária do art. 85 da LC 64/2012, os servidores públicos foram obrigados a contribuir para um plano de saúde complementar, cuja mensalidade era cobrada sob a roupagem de contribuição social geral, em flagrante violação ao disposto no art. 149 da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988, tanto em sua redação original, quanto em relação à redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3106, declarou inconstitucional a obrigatoriedade da contribuição para o custeio-saúde. (…) (TJ-MG – AC: 10388130007981001 MG, Data de Publicação: 13/11/2018)
PARÁ
(…) A autora, em sua inicial, alega que é servidora pública do município de Belém e que por força de Lei municipal – Lei nº 7.984/99 – é contribuinte obrigatória de Plano de Assistência à Saúde oferecido pelo IPAMB, sob a denominação Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor-PBSS, no percentual de 6% (seis por cento) sobre o total de suas remunerações. No entanto, aduz que nunca optou por se filiar à Assistência à Saúde oferecida, visto que possui outro plano de saúde. Alega também que, solicitou o cancelamento do desconto ao Plano de Assistência Básica à Saúde IPAMB-PABSS/SAÚDE, porém obteve o indeferimento do pedido, (…) Assim, diante dos fundamentos acima expostos, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM – IPAMB, mantendo a sentença vergastada nos demais fundamentos. Belém, 20 de agosto de 2015. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR RELATOR – JUIZ CONVOCADO (TJ-PA – APL: 00006855920138140301 BELÉM, Data de Publicação: 24/08/2015)
PARAÍBA
(…) descontos de contribuição ao fundo de saúde instituído para os servidores militares do estado da paraíba. contribuição social de natureza compulsória para custeio de fundo de assistência médica. inconstitucionalidade de instituição por estados e municípios. art. 149, caput e § 1º, da constituição federal. precedente do plenário do supremo tribunal federal. (…) (TJ-PB 00255837220148150011 PB, Relator: DES. OSWALDO TRIGUEIRO DO VALLE FILHO, Data de Julgamento: 06/06/2019, 4ª Câmara Especializada Cível)
PARANÁ
(…) custeio para o fundo de atendimento à saúde dos policiais militares do estado do paraná – faspm. inconstitucionalidade do desconto compulsório. incompetência material do estado para instituir contribuição que não tenha por finalidade o custeio do regime de previdência dos seus servidores. (…). 4. Da ilegalidade da contribuição para o FASPM A assistência médica e odontológica dos Policiais Militares da ativa, da reserva remunerada ou reformados, bem como dos seus dependentes, em regra, é de responsabilidade do Estado do Paraná; e a sua complementação se dá pelo Fundo de Atendimento à Saúde dos Policiais Militares do Paraná – FASPM, tudo de acordo com os artigos 60/63 da Lei Estadual 6417/1973, regulamentados pela Lei Estadual 14605/2005. Referida complementação visa assegurar aos contribuintes e aos seus dependentes a assistência médico-hospitalar que não é de incumbência do Estado; e, para tanto, conta com o desconto mensal obrigatório de 2% do soldo do mencionado servidor (artigo 63 da Lei Estadual 6417/1973). (…) FASPM. Desconto compulsório de 2% sobre os vencimentos dos militares estaduais. Art. 63, da Lei Estadual n. 6417/1973 e art. 3º, alínea d, da Lei Estadual n. 14605/2005. Ilegalidade. Incompetência material dos Estados para instituir contribuição diversa das taxativamente autorizadas pelo art. 149, § 1º, da CF. (…): (…) Em outras palavras, os valores decorrentes da arrecadação destinada ao FUNJUS têm por finalidade o pagamento de servidores e das serventias estatizadas, além das despesas decorrentes dos serviços prestados por tais, no âmbito restrito do Poder Judiciário. Portanto, nego provimento ao recurso do Estado do Paraná também neste particular, e mantenho a condenação em custas, nos termos da sentença prolatada. (TJ-PR – REEX: 16300482 PR 1630048-2 (Acórdão), Data de Publicação: DJ: 2003 04/04/2017)
SANTA CATARINA
(…) contribuição compulsória ao serviço municipal de assistência à saúde (semas) e ao fundo municipal de assistência ao servidor (fumas). obrigatoriedade contributiva declarada inconstitucional pelo tribunal pleno (adi n. 2002.001256-4). serviço de plano de saúde prestado pelo ente público que permite a cobrança de contraprestação pecuniária dos servidores que voluntariamente aderem aos serviços (adesão expressa) ou passam a usufruí-los (adesão tácita). precedente desta corte. inversão dos ônus sucumbenciais. fixação de honorários recursais. (TJ-SC – AC: 00063398420148240019 Concórdia, Data de Julgamento: 18/07/2019)
SÃO PAULO
APELAÇÃO – Servidor estadual – Contribuição de 2% para o Iamspe a título de assistência médico-hospitalar – Repetição de indébito – Adesão facultativa que, entretanto, pode se dar de maneira tácita – No caso, a ciência da discordância da adesão se deu após a citação – Eventual repetição devida somente após esse momento – Precedentes desta 1ª Câmara de Direito Público – Consectários legais conforme o julgamento definitivo do Tema nº 810/STF – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO com observação relativa à correção monetária. (TJ-SP – AC: 10056664920178260428 SP, Data de Publicação: 21/03/2019)
Como é fácil perceber, em todo o Brasil há a tentativa de forçar aos servidores públicos a obrigatoriedade de filiação ao plano de saúde próprio, instituído por lei. Entretanto, igualmente é perceptível que os tribunais rechaçam essa imposição. Em alguns Estados e Municípios até se admite que a adesão seja tácita, ou seja, sem precisar que o interessado faça a solicitação por escrito, de modo que o simples fato de não se opor ao pagamento já seria uma forma de concordância. Porém, na maioria dos locais, a adesão deve ser expressa.
Quanto ao período que será restituído, entende-se que é possível os últimos cinco anos.
De semelhante forma, prevalece o entendimento de que é desnecessário requerimento administrativo e, por isso, a restituição é de todos os meses, respeitada a prescrição de cinco anos. Mas também existem decisões que determinam a restituição apenas a contar do pedido administrativo de exclusão do plano.
Algo que se costuma questionar é se quando o servidor utilizou o plano de saúde, ainda é possível a restituição. A resposta é: depende.
Como regra geral, a utilização do plano de saúde impede a devolução dos valores pagos, pois usufruiu dos serviços.
Porém, se a utilização foi pouca e bem raramente, há decisões que determinam a devolução, descontando-se os valores que deveriam ter sido pagos ao plano de saúde pelos serviços acessados. Contudo, se constantemente utilizou o plano de saúde e mesmo assim pretende se desligar dele, o ideal é fazer um requerimento solicitando a exclusão e, a partir de então, não mais usufruir.
ENFIM, os servidores públicos que eventualmente estejam sofrendo com situações semelhantes precisam ficar atentos e ingressar com ação judicial tanto para cessar os descontos na folha de pagamento como também para receber de volta os valores pagos desnecessariamente.
Assista o vídeo onde explico o assunto:
Confira também o episódio do podcast Compartilhando Justiça onde abordo esse tema:
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