O ingresso em uma das carreiras do serviço público costuma ser um sonho perseguido por muitas pessoas, seja pela tão almejada estabilidade financeira, como também pela existência, em alguns casos, de um plano de cargos e carreiras com regras claras e objetivas, possibilitando progredir funcionalmente e atingir o ápice profissional.
Entretanto, não se demora muito para perceber que a realidade não é tão motivadora, visto que em muitos casos o que existe é uma constante tensão entre os servidores e a Administração. De um lado, os servidores estão sempre buscando melhorias em sua carreira ou, no mínimo, o cumprimento do que está expressamente previsto em Lei, enquanto que na outra ponta há a Administração tentando economizar, chegando até mesmo a descumprir direitos que já foram conquistados.
Exemplos típicos desses problemas são comumente vistos nas denominadas “PROGRESSÕES FUNCIONAIS”, porque mesmo sendo, geralmente, um ato vinculado e com critérios meramente objetivos, o Gestor Público lança mão da criatividade ou então do mero capricho para não implementar financeiramente um direito inerente ao servidor.
Apesar de provavelmente existirem, Brasil afora, milhares de leis e decretos que tratam do assunto, é possível fazer uma abordagem mais genérica para chamar atenção para a possibilidade de reivindicar eventuais direitos lesados.
De modo mais frequente, o que se verifica são duas formas de progressões: vertical e horizontal.
A progressão vertical costuma ser relacionada a titulação e a horizontal atrelada ao tempo de serviço. Contudo, ressalto que há inúmeras variáveis, uma vez que a criatividade dos deputados estaduais e dos vereadores não encontra limite.
Algumas vezes há uma mistura de tudo, ou seja, para haver a progressão impõe-se requisitos como tempo de serviço, desempenho, capacitação, etc. Por isso, sempre é necessário analisar com atenção a legislação de regência, isto é, aquela específica de cada carreira.
De qualquer forma, a situação mais comum ocorre quando, mesmo tratando-se de ato vinculado, o Gestor Público encontra maneiras de postergar o cumprimento da norma.
Entende-se por Ato Vinculado aquele onde os requisitos exigidos em lei são puramente objetivos, sem margens para que o Gestor Público pondere se entende oportuno ou conveniente o cumprimento da determinação legal, visto simplesmente ser um dever fazê-la.
Por outro lado, mesmo quando existem requisitos subjetivos, isto é, que passam pelo crivo da Administração, não significa haver “carta branca” para caprichos e abusos por parte do Gestor, pois ele sempre deve decidir pautado em princípios como os da moralidade, eficiência, etc.
Assim, o problema é repetidamente apresentado quando, mesmo diante de uma legislação com requisitos nitidamente objetivos e sem qualquer margem para subjetividade ou interpretação, a Administração Pública (geralmente a fim de conter gastos por causa da LRF) tem a ousadia de entender que se trata de um Ato Discricionário.
Ao agir assim, o que o Gestor Público faz é apenas postergar o pagamento da verba, pois o Servidor prejudicado tem a possibilidade de ingressar com ação judicial requerendo a implementação da progressão e o recebimento das parcelas retroativas.
Um expediente que a Administração Pública corriqueiramente usa para prejudicar os servidores é o Poder Executivo editando Decretos e estabelecendo requisitos que não estão previstos em lei e que extrapolam a função de mero regulamentador do direito.
Felizmente, a jurisprudência dos tribunais costuma ser firme em entender pela ilegalidade desses decretos. Vejamos decisões que retrata essa realidade:
RECURSO INOMINADO. COBRANÇA. POLICIAL MILITAR. PROGRESSÃO POR ANTIGUIDADE. CRITÉRIO OBJETIVO. DIREITO DISCIPLINADO POR LEI. PROMOÇÃO FUNCIONAL. PUBLICAÇÃO NO BOLETIM DO COMANDO. PAGAMENTO DO VALOR DO SUBSÍDIO CORRESPONDENTE. DIREITO SUBJETIVO. PREVISÃO LEGAL. ATOS VINCULADOS. DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO DO CHEFE DO EXECUTIVO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO RECONHECIDA. OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO VERIFICADA. (…). 1. De acordo com o disposto nos §§ 4 e 5º do art. 7º da Lei Estadual 17.169/2012, que trata dos subsídios dos militares, a progressão é a passagem de uma referência de subsídio para outra imediatamente posterior, dentro do mesmo posto ou graduação, ao militar que atingir 5 (cinco) anos de efetivo serviço ou a cada dois anos a partir do momento em que o militar atingir a referência número 6 (seis). No que tange à implementação do subsídio correspondente à promoção funcional, é direito subjetivo, que não depende de juízo de conveniência e oportunidade da Administração, porquanto a própria lei estabelece o momento a partir do qual os valores são devidos (art. 5º, I, da Lei 6417/73 e art. 7º, § 2º da Lei 17169/12), não deixando a fixação de prazo ao cargo do administrador público. 2. Desse modo, verifica-se que a lei não faz qualquer ressalva quanto a análise de critérios subjetivos para concessão da progressão por antiguidade ou da promoção funcional, tampouco de análise de disponibilidade orçamentária ou necessária autorização do Chefe do Poder Executivo para implementação do pagamento. EM EVENTUAL DIVERGÊNCIA ENTRE O DECRETO REGULAMENTADOR E A LEGISLAÇÃO ESTADUAL, DEVE PREVALECER O ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 3. Por fim, não há que se falar em afronta a Lei de Responsabilidade Fiscal, posto que o reconhecimento de remuneração e vantagens previstas em Lei não implica em criação ou aumento de gasto com pessoal. 4. E nem se alegue que a determinação judicial para que sejam pagos os valores pleiteados na inicial macula o princípio da separação de poderes, pois os valores devidos decorrem de previsão legislativa e não de ato discricionário da Administração Pública, não havendo, portanto, que se falar em violação ao comando contido na Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal convertida na Súmula Vinculante nº 37, a qual visa apenas impedir que o Poder Judiciário atue como legislador positivo, e, por consequência, conceda ao servidor público vantagem pecuniária não prevista na legislação. 5. Assim, estando incontroverso o cumprimento dos requisitos legais pelo servidor, conforme demonstram os recibos de pagamento e o histórico funcional que instruíram a inicial, o reconhecimento do direito pleiteado é medida que se impõe. (…) (TJ-PR – RI: 004101945201681601820 PR 0041019-45.2016.8.16.0182/0 (Acórdão), Relator: Renata Ribeiro Bau, Data de Julgamento: 17/03/2017, 4ª Turma Recursal – DM92, Data de Publicação: 21/03/2017)
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – POLICIAL MILITAR – INDENIZAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE CONDUTOR DE VIATURA, COMANDANTE DE EQUIPE DE SERVIÇO E/OU AUXILIAR ADMINISTRATIVO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 23, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127, DE 15/05/2008 – AFASTADA – DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 QUE LIMITA O DIREITO À INDENIZAÇÃO AOS CASOS DE DESIGNAÇÃO DO GOVERNADOR – EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR – REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 127/2008 – SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – (…) Satisfeitos os requisitos previstos na Lei Complementar Estadual n. 127/2008, faz jus o servidor público ao recebimento de vantagem pecuniária, sem que isso importe a majoração da remuneração de maneira irregular, em afronta ao disposto no art. 37, X da Constituição Federal, bem como em aumento inconstitucional de remuneração, violando o art. 39, § 4º da Constituição Federal, de modo que não merece acolhimento a suscitada inconstitucionalidade do dispositivo. A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização de retribuição pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo de Motorista de Viatura, Comandante de Equipe de Serviço e/ou Auxiliar Administrativo somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, atuou de maneira ilegal e extrapolou o poder regulamentar do Executivo. Tendo a parte autora comprovada a efetiva prestação do serviço, inafastável o direito à indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. (…). (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0803566-33.2018.8.12.0017, Nova Andradina, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 19/11/2019, p: 29/11/2019)
Em ambos os casos envolvendo policiais militares, as respectivas leis estaduais garantiram determinado direito, contudo o Poder Executivo editou decreto estabelecendo, entre outros requisitos, que haveria necessidade de prévia autorização do Chefe do Executivo, ou seja, simplesmente esvaziou um direito já posto.
Enfim, utilizar-se de Decretos que extrapolam sua função meramente regulamentadora para ofender direitos garantidos em lei é um dos subterfúgios de que se vale o Poder Público em face de seus Servidores, devendo esses ficarem atentos a situações como essa, pois judicialmente podem buscar tanto a implementação do direito como também o recebimento de eventuais parcelas retroativas e correspondentes reflexos financeiros.
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