Tratamos anteriormente de alguns aspectos trabalhistas que envolvem o exercício da medicina; também da Lei 3.999/61; e, por fim, da subordinação, especialmente da subordinação estrutural. Pois bem, é a partir desse ponto que retomaremos o assunto.
Dentro do direito do trabalho um dos temas mais valiosos é o da subordinação jurídica, pois é o elemento diferenciador entre uma relação de trabalho autônoma e outra empregatícia, sendo o ponto crucial para julgar as várias ações em que profissionais como representantes comerciais, dentistas, fisioterapeutas, engenheiros entre outros, pedem o reconhecimento do vínculo de emprego alegando que não eram apenas “autônomos”, mas efetivos empregados, recebendo e cumprindo ordens. Sobre a subordinação diz o doutrinado Estevão Malet: “É ele, outrossim, que delimita as principais fronteiras de aplicação da legislação trabalhista” (Rev. Fac. Dto. USP, v. 106/107, pag. 217/245, jan/dez 2011/2012).
Para os profissionais da medicina não é diferente: a subordinação jurídica será a lente usada para analisar se atuava como autônomo ou como empregado. Isso porque, é capaz que, muitas vezes, todos os demais elementos que caracterizam o vínculo empregatício estejam presentes (não-eventualidade, pessoalidade e onerosidade), entretanto falte a subordinação.
A definição de “subordinação jurídica” não é das mais fáceis. Citando o jurista italiano Mario Grandi, Estevão Malet, no mesmo texto acima, diz se tratar de “conceito verdadeiramente enigmático”. Apesar disso, modo geral, podemos dizer que ela ocorre quando o tomador dos serviços dirige os trabalhos realizados, exarando ordens que tolhem a autonomia daquele que realiza as atividades.
Daí começam os problemas, pois as dificuldades em conceituar subordinação jurídica fazem com que encontremos decisões judiciais das mais variadas possíveis. Há os julgadores mais rigorosos, que exigem um nível elevado e pormenorizado de ordens a ponto de eliminar quase toda autonomia do trabalhador. Já outros são bem menos exigentes e mais favoráveis aos trabalhadores.
Atualmente se discute se para o reconhecimento do vínculo de emprego seria suficiente a subordinação estrutural em que bastaria ao trabalhador estar inserido na dinâmica de produção do tomador de serviços, mesmo não recebendo ordens diretas, mas desde que obedecesse aos comandos gerais e estruturais daquela organização. Entretanto, esse conceito ainda encontra bastante resistência e muitos juristas se posicionam contra. Essa é a opinião, por exemplo, do ministro aposentado do TST, Dr. Pedro Paulo Teixeira Manus: “A mera subordinação estrutural, assim entendida a prestação de serviços que se agrega à atividade empresarial, sem que o prestador receba ordens diretas ou indiretas do tomador de serviços, mesmo que esta atividade venha a integrar a organização empresarial, por si só não tem o condão de configurar o vínculo empregatício, a nosso juízo.” (Rev. Conjur, 07.11.14).
No caso dos médicos, a imensa maioria das decisões do TST – Tribunal Superior do Trabalho são contrárias ao reconhecimento do vínculo de emprego, justamente por faltar o requisito da subordinação jurídica e poucos aceitam, para o caso desses profissionais, a tese da subordinação estrutural.
Analisando as decisões do TST, é possível notar que alguns interessantes aspectos possuem relevância para o julgamento dos casos, são eles: Recebia ordens diretas? Havia liberdade para determinar os horários de trabalho? Sofria fiscalização nos horários de trabalho? Poderia “fechar a agenda” e não marcar pacientes em determinados períodos? Podia pedir para algum colega “cobrir” seu horário/plantão (fazer-se substituir)? Tinha consultório particular? Atendia pacientes particulares no hospital (réu)? Atendia em outros hospitais? Qual o tipo de empresa na qual trabalhava (hospital privado, associação beneficente, plano de saúde, empresas de outros setores como hotéis, indústrias)? Havia metas de atendimento? Podia encaminhar pacientes para outros médicos?
Enfim, o reconhecimento do vínculo de emprego para os médicos é um assunto que deve ser tratado com bastante cuidado, exigindo séria reflexão antes de decidir ingressar em juízo ou não, pois, de preferência, devem ser buscados os elementos clássicos da subordinação jurídica, principalmente no tocante ao recebimento de ordens diretas quanto a forma de ser realizado o trabalho, bem como aspectos sobre horários, fiscalizações, punições etc.
Mas, uma vez reconhecido o vínculo empregatício ou mesmo para aqueles que já trabalham sob o regime celetista, há uma vastidão de direitos que são usualmente desrespeitados (jornada de trabalho, adicionais, férias interrompidas, sobreaviso etc.) e que merecem ser defendidos na via judicial.
