Algo comum no ambiente de laboral dos bancos é um trabalhador substituir um colega com cargo mais alto (hierarquicamente) sem, contudo, receber a remuneração do substituído. Por exemplo, no Bradesco os gerentes assistentes usualmente substituem os gerentes de contas em suas férias e também nas ausências para cursos e reuniões. Já no Itaú o supervisor operacional é o substituto natural do gerente operacional (esse último cargo possui mais atribuições), mas em ambos os casos não recebem qualquer valor pela diferença salarial, sobra apenas a expectativa de ficar “tudo bem” com a chefia e quem sabe futuramente conseguir uma promoção…
Situações como essas são ofensas diretas ao que dispõe o item I da súmula 159 do TST que estabelece: “Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.” O dispositivo legal indicado na jurisprudência é o artigo 450 da CLT, porém, transcrevo-o abaixo para que possam notar que o direito à diferença salarial não é tão evidente nessa norma:
Art. 450. Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.
No caso abaixo certo banco recorreu de decisão que o condenou a pagar o salário substituição e os fundamentos jurídicos apontados foram o item I da súmula 159 e o artigo 450 da CLT:
SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. EMPREGADO QUE SUBSTITUÍA O SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO NO PERÍODO DE FÉRIAS. CABIMENTO. Nos termos do artigo 450, da CLT, e Súmula nº 159, I, do C. TST, o salário substituição é devido ao empregado quando estiver substituindo outro, desde que a substituição seja prevista ou não eventual. No presente caso, considerando que o autor substituía os gerentes, por ocasião de suas férias, impõe-se o pagamento das diferenças salariais em análise. Recurso do Banco reclamado ao qual se nega provimento, no particular. (TRT 02ª R.; RO 0001766-19.2011.5.02.0262; Ac. 2015/0167061; Décima Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Benedito Valentini; DJESP 13/03/2015)
Mas apesar de no artigo 450 da CLT não haver a nítida previsão do direito à diferença salarial, essa garantia é facilmente extraída de outras normas e princípios, não faltando embasamentos para resguardar o trabalhador nessa condição. O princípio da isonomia é aplicável, pois tal como na equiparação salarial, no salário substituição também se apregoa “trabalho igual, salário igual“. O princípio que veda o enriquecimento ilícito é semelhantemente cabível, pois quando o empregador deixa de pagar o valor que ele mesmo entende devido para o desempenho de determinado feixe de atribuições e responsabilidades, está lucrando iniquamente.
O TST, na redação da súmula 159, diz que não pode haver “…caráter meramente eventual…” na substituição, mas não esclarece o que seria essa eventualidade, ou seja, quanto tempo ou quais os critérios para configurar essa condição. Entretanto, ao estabelecer que as férias não se enquadram no conceito de eventual, demonstra que eventos que possuam previsibilidade não podem ser considerados eventuais. Assim, as substituições ocorridas durantes as licenças maternidades e os afastamentos prolongados e freqüentes por problemas de saúde justificam o pagamento do salário substituição. Vejamos a decisão abaixo:
(…) 4. Salário substituição. Segundo o consignado no acórdão regional, o depoimento das partes e das testemunhas demonstrou que a reclamante substituiu a gerente sra. Andréia, nas férias e licença-maternidade, na plenitude das atribuições do cargo desta, fazendo jus ao salário contratual da substituída, na forma do item I da Súmula nº 159 do TST. (…). Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 0002200-66.2009.5.09.0655; Segunda Turma; Relª Min. Delaide Miranda Arantes; DEJT 31/03/2015)
Importante observar que o substituto deverá assumir todas as funções do substituído. Se um gerente de contas se afasta do trabalho para gozar as férias, e um gerente assistente passa a ser encarregado apenas por parte do serviço, sendo que as demais tarefas são distribuídas entre os outros gerentes de contas, então esse gerente assistente não terá direito a qualquer diferença. Mas, se ficar constatado que quase todas as funções foram desempenhadas pelo gerente assistente e foi irrisória a ajuda dos outros gerentes de contas, numa situação dessa o magistrado poderá condenar o empregador ao pagamento das diferenças salariais, pois talvez seja até uma tentativa de fraude a esse direito trabalhista. Essa ínfima ajuda se verifica, por exemplo, se durante o período de substituição o gerente assistente (substituto) apenas precisou da colaboração dos gerentes de contas (mesmo cargo do substituído) para lançar o número da matrícula no sistema e liberar o acesso a determinadas informações não relevantes.
(…) Salário substituição. Indevido. Ausência de substituição plena. Não tendo a reclamante substituído de forma plena seu chefe imediato, porque exercia apenas algumas das atribuições do substituído, não há cogitar em direito ao salário substituição. Hipótese em que não se cogita em contrariedade à Súmula nº 159 desta corte uniformizadora. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho TST; AIRR 0158040-27.2003.5.02.0024; Primeira Turma; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DEJT 21/11/2014)
O substituto não receberá dois salários, isto é, o que já é titular e mais o do substituído. Pelo contrário, receberá apenas o salário do substituído, ou, para ser mais prático, fará jus à diferença entre os dois salários, excluídas as vantagens pessoais do substituído.
Situação que também acontece rotineiramente é a de um trabalhador assumir as funções de um colega que foi demitido e ocupava cargo mais alto na hierarquia da empresa, até a contratação de outro. Acontece que às vezes essa contratação pode demorar, principalmente se o substituto agregar com muito zelo e maestria as novas atividades. Ironicamente, se for muito competente acabará se prejudicando, pois seu gestor não se sentirá motivado a contratar mais um empregado, engordando assim seu lucro. Se for alguém justo e sensato, irá readequar a remuneração daquele que está substituindo, mas se não tiver essas qualidades, agirá como se “não estivesse percebendo…”.
O item II da súmula 159 do TST pode ser mal interpretado e indevidamente aplicado a situações como a acima, vejamos: “II – vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.“. Essa norma só é aplicável se ninguém mais o ocupar o cargo, ou seja, como se fosse excluído da estrutura empresa. Porém, se outro empregado (recém-contratado ou não) for designado a ocupá-lo, então aquele trabalhador que cumpriu as atribuições durante o período de vacância terá direito às diferenças salariais. É o que tem decidido o Tribunal Superior do Trabalho:
(…) 2. SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. De acordo com o Regional, o autor assumiu o cargo de Luciano Flávio Azevedo, em fevereiro de 2010, até a contratação de outro empregado. Assim, constata-se que a substituição não se deu em caráter definitivo, aplicando-se ao caso o item I da Súmula nº 159 do TST, a qual estabelece que: Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. Recurso de revista não conhecido. (…) (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 0001946-12.2011.5.03.0002; Quinta Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 30/04/2015; Pág. 985)
A viabilidade de buscar o recebimento do salário substituição deve ser bem analisada nas situações em que o trabalhador também pretende receber a sétima e oitava horas trabalhada com base na alegação de que não ocupava cargo de confiança especial. Ou seja, quando se pretende alegar que não estava inserido na exceção do parágrafo segundo do artigo 224 da CLT. Por exemplo, um gerente de contas (pessoa jurídica ou pessoa física, tanto faz) que alega não ter atribuições que denotem confiança especial, se ao mesmo tempo afirmar que substituía o gerente geral da agência em todas as férias e licenças para tratamento de saúde do mesmo, isso poderá ser considerado pelo magistrado como empecilho ao afastamento do cargo de confiança. Portanto, a análise cuidadosa de cada caso e dos cargos envolvidos é bastante salutar.
É possível perceber, por fim, que o direito ao salário substituição não é uma invenção jurídica sem razão de existir, mas, muito pelo contrário, é uma importante garantia fundamentada em princípios da mais equânime e escorreita justiça, no sentido de evitar o enriquecimento ilícito do empregador que recebe a prestação de determinados serviços sem, contudo, pagar a justa e proporcional remuneração.
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