I – INTRODUÇÃO
Em momentos de recessão econômica as empresas precisam adotar medidas para tentar conter custos, equilibrar contas e, se possível e ao mesmo tempo, aumentar a produtividade. Então, uma das ferramentas é a demissão dos empregados, porém, de uma forma diferente da que ocorre em períodos de aquecimento da economia, quando geralmente só os menos produtivos ou os que não se enquadram no perfil do cargo, da empresa ou nos planos estratégicos são desligados. Estou falando de demissões indiscriminadas, sem critérios ou sem motivos aparentes.
Instala-se o terror nos ambientes de trabalho, pois qualquer um pode ser a próxima “vítima”, estando produtivo ou não, cumprindo as metas ou não. Em alguns casos, gestores chegam ao cúmulo de forçar motivos para aplicar a “justa causa” ao empregado, tornando-se intolerantes a condutas outrora permitidas.
No Brasil a legislação não exige motivos para a rescisão do contrato de trabalho, basta pagar alguns direitos, especialmente a multa do FGTS. É o oposto do que ocorre em outros países mais desenvolvidos nessa área, onde exigem alguma justa razão, não sendo suficiente a mera vontade arbitrária do empregador.
Ainda bem que para minimizar essa enorme facilidade que o empregador tem para romper o enlace contratual a legislação brasileira prevê algumas hipóteses de estabilidade e de garantia de emprego que possibilitam ao empregado ser reintegrado ao contrato de trabalho, se cumpridas determinadas condições.
II – ASPECTOS JURÍDICOS
No campo do direito trabalhista, entende-se por reintegração retorno do empregado ao mesmo cargo e nas mesmas condições de antes da demissão, com o recebimento de todas as vantagens e benefícios que deixou de auferir, inclusive com a contagem do tempo de serviço do período em que esteve afastado, como consequência do reconhecimento judicial ou administrativo da nulidade da demissão pelo desrespeito à alguma estabilidade ou garantia de emprego, ou seja, há completa restauração do contrato de trabalho.
No caso do obreiro demitido quando estava padecendo por conta de alguma doença ocupacional ou por causa de acidente de trabalho, o principal fundamento legal é o artigo 118 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91) que estabelece:
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Se fizermos uma análise apenas literal desse artigo, entenderemos que o recebimento do Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho (ou Acidentário), código B91, é indispensável para a reintegração. Entretanto, é uma exigência desarrazoada por vários fatores e um deles é porque muitos empregadores deixam de emitir o CAT – Comunicado de Acidente de Trabalho não só para tentar eximir-se da responsabilidade civil (indenizações), mas também para dificultar o reconhecimento dessa estabilidade temporária. Marcelo Moura, na obra Curso de Direito do Trabalho, relata:
É muito comum – ainda que condenável – a prática empresarial de não comunicação do acidente de trabalho ao INSS, a fim de evitar a concessão do auxílio-doença acidentário e, consequentemente, obstar o direito à estabilidade no retorno.[1]
Ciente das dificuldades práticas vivenciadas pelos trabalhadores para conseguir o Auxílio-Doença Acidentário, mesmo quando possuem problemas de saúde notoriamente relacionados ao trabalho, e também com a intenção de dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana, o TST – Tribunal Superior do Trabalho editou súmula que transcrevo abaixo.
Nº 378. Estabilidade Provisória. Acidente de Trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/91
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. (Redação determinada na Resolução TST/TP nº 185, de 14.9.2012, DJes-TST disp. 25, 26 e 27.9.2012)
Perceba-se que numa análise finalística e teleológica do artigo 118 da Lei 8.213/91, o TST tem dispensado a formalidade do Auxílio-Doença Acidentário por entender que a intenção do legislador é oferecer uma garantia temporária de emprego ao trabalhador vítima de acidente ou de doença do trabalho. Semelhante posicionamento verifica-se, inclusive, na questão das pessoas aposentadas e que continuam trabalhando sob regime de subordinação. Mesmo que sofram acidente de trabalho e fiquem incapacitadas, não terão ao Auxílio-Doença Acidentário, entretanto a jurisprudência assegura aos mesmos igual garantia provisória de emprego.
Desse modo, recebido o comunicado de demissão, recomenda-se ao empregado a realização de exames, pois se forem constatadas doenças ou lesões que tenham nexo de causalidade com as atividades desempenhadas no trabalho (causa ou mesmo concausa), ainda que não tenha recebido auxílio-doença acidentário, poderá ter direito à reintegração ao trabalho. Bruno Klippel, na obra de Direito Sumular coordenada por Pedro Lenza, diz o seguinte:
Contudo, tem-se outra situação, bastante comum na prática trabalhista, que é o conhecimento da doença profissional somente após o término do contrato de trabalho, ou seja, a demissão se dá com o empregado inapto ao trabalho, o que é proibido, já que a doença profissional (LER/DORT, por exemplo) é considerada como acidente de trabalho, gerando, portanto, os mesmos efeitos, entre eles, a estabilidade provisória.
Assim, se determinado empregado tiver seu vínculo de emprego rescindido, possuindo doença profissional (surdez, LER/DORT, problemas físicos ligados ao trabalho que desenvolvia etc.), deverá pleitear sua imediata reintegração ao trabalho, demonstrando a lesão e o nexo de causalidade para com o trabalho.[2]
Uma dificuldade comum dos trabalhadores é quanto ao enquadramento do Auxílio-Doença, ou seja, se na espécie comum (previdenciária) ou na acidentária (por acidente de trabalho). Quando se trata de acidente típico, por exemplo, com fraturas, e se houver o CAT emitido pelo empregador é mais fácil conseguir o reconhecimento da natureza acidentária da incapacidade. Mas existe grande dificuldade nas situações de doença ocupacional (LER/DORT, problemas psiquiátricos etc.), pois os empregadores deixam de emitir o comunicado (CAT) e mesmo quando o sindicato da categoria o faz, infelizmente o perito do INSS insiste em não caracterizar o nexo, apenas concedendo o benefício na forma comum (código B31).
Em situações como essa, importante que o trabalhador faça um pedido administrativo de reenquadramento do benefício (mudança de código, de B31 para B91). Caso haja demora na análise desse pleito ou se o mesmo for indeferido, então recomendamos o ingresso na esfera judicial (justiça estadual) demonstrando que a origem da incapacidade que gerou o benefício Auxílio-Doença Previdenciário (Comum) é uma patologia ocupacional, isto é, em que as atividades laborativas agiram como causa ou, no mínimo, como concausa em seu desencadeamento.
Os artigos 19 e 20 da lei que regulamenta os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (Lei 8.213/91), estabelecem os critérios para a caracterização de acidente de trabalho ou doença ocupacional.
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:
a) a doença degenerativa;
b) a inerente a grupo etário;
c) a que não produza incapacidade laborativa;
d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.
São muito comuns situações em que o trabalho não foi o único agente causador do problema de saúde, motivo pelo qual não seria considerado acidente de trabalho nos termos dos dispositivos acima, entretanto o artigo 21 da mesma lei equipara a acidente de trabalho as hipóteses conhecidas como “concausa”, em que o exercício da atividade profissional tenha contribuído para o desencadeamento do problema.
Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; (…)
Nessa condição encaixam-se muitos problemas de saúde: (1) funcionários dos Correios com problemas nos ombros, joelhos e coluna por causa da mochila e da triagem de documentos e encomendas realizada durante o trabalho; (2) trabalhadores braçais das usinas e das indústrias que desenvolvem problemas na coluna em decorrência da vibração, solavancos ou sobrecarga na região e (3) bancários que desenvolvem LER/DORT, síndromes psiquiátricas, burnout etc.
Carlos Henrique Bezerra Leite, doutor e mestre em direito e desembargador do TRT/ES, aborda a questão dos trabalhadores que não conseguem o benefício na espécie acidentária, citando a excelente obra de Nei Frederico Cano Martins (Estabilidade Provisória no Emprego. São Paulo: LTr, 1995, p. 122):
Situação interessante ocorre quando o empregado, dizendo-se vítima de moléstia de origem profissional, tenha recebido apenas auxílio-doença normal, mas não o auxílio-doença acidentário. Em tal circunstância, adverte Nei Frederico Cano Martins:
deve-se admitir ao empregado a possibilidade de discutir, até pelas vias judiciais, a natureza do evento danoso. Assim, o dispositivo deve ser entendido de forma mais ampla, ou seja, de que a estabilidade tem início após a cessação do auxílio-doença acidentário, mas pode iniciar-se também após o auxílio-doença normal, desde que concedido indevidamente no lugar do acidentário.
Proposta ação trabalhista contra o empregador pleiteando a reintegração, o sucesso ou não, inclusive para o deferimento de medida de urgência (tutela antecipada), está atrelado aos elementos de prova levados ao processo. Costumo dizer que a melhor das provas, isto é, a que permite mais condições de o juiz deferir o pedido é quando o obreiro consegue o Auxílio-Doença Acidentário (B91) logo após a demissão, ainda dentro do período de aviso prévio (mesmo que projetado). Por isso, vale todo esforço (recurso administrativo, processo judicial etc.) para que o INSS enquadre o benefício na categoria de acidentário.
Mesmo que porventura o obreiro não consiga o benefício dessa espécie, há outras situações que também indicam boas chances processuais.
Se o empregado recebeu, durante a vigência do contrato de emprego, algum ou alguns auxílios-doença na forma acidentária (B91) e a origem da incapacidade for a mesma apresentada após a demissão (por exemplo, depressão), então o nexo fica bastante evidenciado, com grande probabilidade de reintegração.
Entretanto, se nunca recebeu esse tipo de auxílio-doença, poderá tentar demonstrar o nexo de causalidade da patologia com o trabalho, descrevendo as atividades profissionais que realizava. Se esse liame entre a patologia e o trabalho não for claramente comprovado, o mais provável é que o juiz deixe para apreciar o pedido de reintegração apenas após a perícia médica judicial a ser realizada no decorrer do processo.
Até o momento falamos de situações em que a invalidez tem origem numa doença ocupacional ou num acidente de trabalho, porém há vários casos em que a patologia não possui qualquer relação com as funções desempenhadas no emprego, ou até existe o nexo, mas não se consegue demonstrar.
Nessas hipóteses de ausência de nexo, o direito à reintegração somente surge se no momento da demissão o trabalhador está sem condições para o trabalho, realizando tratamento. Isso porque, durante os primeiros trinta dias de afastamento, antes de ser encaminhado ao INSS, o contrato de trabalho está interrompido. E se o empregado já estiver recebendo (ou tentando receber) benefício do INSS, o pacto laboral está suspenso. De uma ou de outra maneira, o empregador fica impedido de por fim à relação de emprego, por força do artigo 471 da CLT:
Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
O doutrinador Luciano Martinez, em seu Curso de Direito do Trabalho, assevera:
A infração a esses dispositivos gera, por conta do art. 9º da CLT, o direito de reintegração do empregado despedido. Não se pode, então, promover o desligamento de trabalhadores durante, por exemplo, períodos de licença (por motivos de saúde ou por causas particulares)…[3]
Para o artigo 471 da CLT não faz diferença o motivo do afastamento, abrangendo-se situações de incapacidade, de serviço militar obrigatório ou para encargo público. Quanto à incapacidade, não importa se de origem laboral ou não, basta que esteja afastado do emprego para tratamento de saúde.
III – QUESTIONAMENTOS FREQUENTES
Abordo, agora, alguns pontos que comumente suscitam dúvidas nos trabalhadores:
a) Se existe a doença ocupacional, mas que não causa incapacidade, ou seja, não causa impossibilidade de trabalhar, ainda assim é possível a reintegração?
b) Se o trabalhador está incapacitado no momento da demissão, mas por uma doença ou acidente que não está relacionada ao trabalho, há direito à reintegração?
c) Até quanto tempo após a demissão é possível pedir a reintegração?
d) Após reintegrado, durante quanto tempo haverá garantia de emprego?
e) Demitido sem passar pelo exame demissional, apenas usando o exame periódico, é certo?
Respondendo às indagações, podemos dizer o seguinte:
a) Quando a perícia confirma a existência da doença com origem ocupacional mas diz que não causa incapacidade, ou seja, diz que seria possível ao empregado submeter-se ao tratamento sem a necessidade de afastamento do trabalho, várias são as decisões judiciais negando a reintegração, porém, há algumas poucas que deferem o pedido tendo em vista que a própria súmula 378 do TST não exige a incapacidade, apenas a existência da doença ocupacional.
Por outro lado, se for constatada uma patologia que não guarde qualquer nexo com o trabalho, nem mesmo concausa, por exemplo, diabetes, e que também não causa incapacidade para o trabalho, então não é caso para reintegração, mas pode ser avaliado se houve dispensa discriminatória decorrente de “doença grave que suscite estigma ou preconceito” (aids, hanseníase, leucemia, depressão). Essa averiguação deve ser feita caso-a-caso.
b) Constatado que o empregado, no momento da demissão estava incapaz para o trabalho, mesmo que por uma patologia ou um acidente sem relação de causa ou concausa com as atividades laborativas, haverá direito à reintegração, porque seria o caso de interrupção ou de suspensão do contrato de trabalho.
Como já dissemos, se a demissão ocorreu enquanto o empregado estava incapacitado no período inicial (30 dias), ou seja, antes de ser encaminhado ao INSS, trata-se de interrupção do contrato de trabalho, porque o empregador continua com a obrigação de continuar pagando o salário. Já se a demissão ocorreu enquanto o empregado estava recebendo auxílio-doença do INSS, ainda que na forma previdenciária (B31), então o contrato de trabalho estaria suspenso. Em ambos os casos, não poderia o empregador ter rescindido o contrato de emprego.
c) Quanto ao prazo máximo para pedir a reintegração, trata-se de uma questão relacionada à probabilidade de sucesso do pedido e também de boa-fé. Empregado que logo após a demissão já realiza os exames médicos pertinentes, constata doença que possui nexo com as atividades laborativas desempenhadas e ingressa com ação buscando a reintegração, evidentemente que possui chances de sucesso muito superiores às daquele que somente realiza exames médicos faltando poucos dias para esgotar o prazo de um ano da estabilidade provisória. Ainda que esse último consiga documentos médicos favoráveis, a perícia judicial terá dificuldades para afirmar a existência ou não de incapacidade no momento do ato demissional.
O trabalhador deve ter consciência que o objetivo da norma não é obrigar o empregador a pagar-lhe doze meses de remuneração (indenização substitutiva), mas sim garantir o emprego. Marcelo Moura aborda a questão específica da gestante, mas que mutatis mutandis é possível aproveitarmos os critérios envolvidos:
O uso abusivo do direito de ação, quando a empregada pretende receber somente a indenização pelo período de estabilidade provisória, diante de sua omissão em pleitear, oportunamente, a reintegração ao emprego, deve receber uma só resposta do Judiciário: a improcedência.
Situação absolutamente diversa resulta da demora na prestação jurisdicional. Tendo a empregada pleiteado a reintegração do emprego quando ainda vigente sua estabilidade provisória, mas se exaurindo o prazo desta garantia, antes do provimento judicial ser acolhido, é devido à reclamante o pagamento dos salários e demais vantagens, desde a dispensa nula até o termo final da garantia (Súmula 244, II, do TST).[4]
Devemos considerar que às vezes o empregado só descobre que possui alguma doença com origem profissional após algum tempo, até mesmo após o transcurso da projeção do aviso prévio indenizado. Talvez somente soube do problema quando se submeteu a exame admissional para outro emprego ou quando realizou exames para algum concurso público. Então, nesses casos, não há má-fé ou qualquer reprovabilidade de conduta. Nos casos dos funcionários dos bancos, é muito comum a descoberta da LER/DORT após a demissão, pois antes dela possuem “medo” do assédio moral praticado contra os empregados que padecem dessa patologia.
d) após reintegrado, a garantia de emprego perdurará pelo prazo de um ano após o término do auxílio-doença decorrente de uma patologia ocupacional ou de acidente de trabalho. Porém, se não houver recebimento do benefício do INSS, seria possível reconhecer a garantia de emprego por um ano após o término do tratamento. Já nos casos de incapacidade sem nexo de causalidade com o trabalho, a garantia de emprego perdurará apenas enquanto houver a impossibilidade de trabalhar, não havendo que se falar em período posterior de garantia de emprego.
e) Quando da demissão de um empregado a lei determina a realização do exame demissional, o qual deverá atestá-lo como “apto”. Se o resultado for pela inaptidão, então o empregador deverá desistir do ato demissório. Cientes disso, quando recebem o comunicado de desligamento, alguns empregados realizam exames e os levam no momento do exame demissional, comprovando (com atestado médico) que estão inválidos que possuem problemas de saúde, demonstram que na verdade deveriam estar afastados do trabalho e realizando tratamento, mas estavam sacrificando a própria saúde justamente por medo de serem demitidos.
Para tentar burlar isso, algumas empresas se esmeram em manter os exames periódicos de seus empregados atualizadíssimos, sempre em condições de efetuar demissões, pois nesses exames periódicos são poucos os empregados que possuem “coragem” de relatar problemas de saúde, porque chegando “aos ouvidos” do empregador, poderão ser demitidos “sem justa causa”…
Infelizmente a NR 7 possibilita ao empregador deixar de realizar o exame demissional se porventura o exame periódico estiver dentro do “prazo de validade”, que varia de acordo com a atividade empresarial.
7.4.3.5. No exame médico demissional, será obrigatoriamente realizada até a data da homologação, desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de:
a) 135 (centro e trinta e cinco) dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o Quadro I da NR 4;
b) 90 (noventa) dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o Quadro I da NR 4.
Por exemplo, o Quadro I da NR 4 estabelece que os bancos pertencem ao grau de risco 1, de modo que se o último exame periódico tiver sido realizado antes de 135 dias (4 meses e 15 dias – considerando meses de 30 dias cada) da data da homologação, fica dispensado o exame demissional. Isso é péssimo para o obreiro.
Por isso, é importante que o trabalhador, a cada exame periódico, relate eventuais problemas de saúde, insistindo para que o médico inclua as informações nos laudos. Mas se for realizado o exame demissional, para facilitar o pedido de reintegração, é fundamental que seja relatado ao médico responsável pelo exame todos os problemas de saúde e somente assinar o exame se forem incluídas as informações.
IV – COMO JULGAM OS TRIBUNAIS
Abaixo transcrevo parte de algumas decisões que entendo relevantes e capazes de fornecer um panorama de como os Tribunais têm julgado os pedidos de reintegração motivados por problemas de saúde do trabalhador.
IV.1 –
O TRT manteve a sentença de 1º grau que deferiu a reintegração ao obreiro dispondo que: Da análise dos autos, verifica-se razoável a decisão do Juízo a quo que entendeu pela prevalência do laudo emitido pela entidade previdenciária, que concedeu ao autor o benefício do auxílio-doença acidentário, entendendo que a moléstia que o acometeu era decorrente das suas atividades laborativas, em detrimento do laudo pericial produzido nos autos, o qual afirmou a inexistência de nexo causal entre a doença do reclamante e as atividades por ele desempenhadas, na medida em que, conforme exposto pelo Exmo. Magistrado, o laudo do INSS foi produzido logo após a dispensa do reclamante e a prova pericial requerida nos autos foi realizada quase dois anos após a despedida do autor. Foi ressaltado ainda pelo Regional que: o autor foi imotivadamente dispensado em 08.12.2005, sem que fosse efetuado o exame médico demissional. Contudo, o autor era portador, à época da dispensa, de LER/DORT, o que restou comprovado através de laudo pericial emitido INSS, tendo sido concedido ao trabalhador a licença médica acidentária, conforme se verifica de fl. 39, ainda durante o período do aviso prévio. O Juízo de primeiro grau deferiu o pedido de antecipação de tutela e determinou a reintegração do reclamante (…). (Tribunal Superior do Trabalho TST; AIRR 0021100-10.2006.5.01.0014; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Américo Bedê Freire; DEJT 04/05/2015; Pág. 2052)
No caso acima o empregado foi considerado incapaz pela perícia do INSS, realizada logo após a demissão, dentro período de aviso prévio, passando a receber Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho (Acidentário). Então ingressou com ação de reintegração, o magistrado deferiu a antecipação de tutela, mas a perícia judicial que demorou quase dois anos para ser realizada concluiu pela ausência de nexo causal. Interessante observar que não foi realizado exame demissional, provavelmente o empregador valeu-se do periódico. Mas mesmo diante do resultado negativo da perícia médica judicial a decisão final foi pela reintegração diante do reconhecimento de que a perícia feita pelo INSS logo após a demissão teve mais condições de avaliar o nexo de causalidade do que a feita posteriormente em juízo.
IV.2 –
(…) nulidade da dispensa. incapacidade para o trabalho no momento da dispensa. estabilidade acidentária. reintegração. O reclamante não se encontrava apto para o trabalho no momento de sua dispensa, conforme o quadro fático-jurídico consignado pelo Regional: Desse modo, correto o Juízo ao fundamentar que causa estranheza o exame demissional ter conclusão de aptidão para o trabalho, porquanto realizado pouco tempo depois do próprio reclamado concluir pela incapacidade, especialmente diante das moléstias que acometem o autor. Registro, ainda, que o reclamante voltou a gozar benefício previdenciário em junho de 2008 (fls. 659 e 672), ou seja, logo após a sua saída do réu, vindo a fortalecer a conclusão de que não estava apto ao tempo da dispensa. Assim, na trilha da origem, julgo que o reclamante à data da despedida (11/03/2008. TRCT à fl. 42) não estava apto ao trabalho, conclusão que independe da observância dos ditames das NR-6 e NR-7. Portanto, ilegal a despedida imotivada. (…). (Tribunal Superior do Trabalho TST; AIRR 0040600-92.2008.5.04.0019; Terceira Turma; Rel. Min. Alexandre de Souza Agra; DEJT 24/04/2015; Pág. 1215)
O Tribunal reconheceu que o fato de o trabalhador ter recebido auxílio-doença (mesmo por doença comum, sem nexo com o trabalho) logo após a demissão serve como indício que não estava apto no momento do exame demissional, inclusive chegando a citar que “causa estranheza o exame demissional ter conclusão de aptidão“.
IV.3 –
(…) não há falar em estabilidade provisória (artigo 118 da Lei nº 8.213/91), pois sequer houve afastamento do trabalho no curso do contrato de trabalho e tampouco foi constada a existência de doença profissional, já que a reclamante encontrava-se completamente apta para o trabalho no momento da despedida, razão porque não há direito à reintegração pleiteada. Também não há qualquer prova que evidencie o alegado cunho discriminatório do desligamento da reclamante, que teve o contrato de trabalho encerrado sem justa causa. Como referido pelo perito, dita patologia não é ocupacional e se não for relatada ao médico do trabalho não será identificada, o que permite concluir que o término do contrato, nos moldes em que efetivado, decorreu do poder potestativo do empregador. Destaco, por fim, que a circunstância de constar no exame demissional da autora (ficha clínica, verso da fl. 23) que ela possui um tumor benigno, em nada altera a conclusão acima esposada, também não torna imprestável a perícia médica, porquanto a doença não era incapacitante para o trabalho (grifo no original). Incidência da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. (…). O aresto transcrito se refere a nulidade de despedida de empregado doente no ato da dispensa, ao passo que o julgado ora atacado expressamente reconhece a total aptidão da Reclamante quando despedida. Agravo de instrumento não provido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; AIRR 0001167-12.2011.5.04.0202; Primeira Turma; Relª Desª Conv. Luíza Aparecida Oliveira Lomba; DEJT 17/04/2015; Pág. 619)
Em que pese a reclamante apresentar patologia no momento da demissão (tumor benigno), pelo fato de não causar incapacidade laborativa, não foi possível a reintegração. A obreira também foi prejudicada porque no momento do exame demissional não apresentou suas queixas ao médico.
IV.4 –
nulidade da dispensa. exame demissional. reintegração. Constatada a incapacidade da reclamante em exame demissional, a reclamada deveria ter revisto o seu ato, o que a própria empresa admite. Porém, embora a ré alegue ter cancelado a dispensa da autora, não há provas nesse sentido nos autos, assim como também não há comprovação de que a reclamante teve ciência inequívoca desse cancelamento e, ainda assim, optou por não retornar ao trabalho, permanecendo em casa. Nesse contexto, merece confirmação a decisão que declarou a nulidade da dispensa sem justa causa e determinou a reintegração da empregada, com o pagamento de salários. (TRT 03ª R.; RO 0000781-54.2014.5.03.0153; Relª Desª Maria Stela Alvares da S. Campos; DJEMG 11/03/2015; Pág. 230)
A reclamante foi considerada incapaz no exame demissional então a conduta correta da empresa deveria ter sido a “reintegração administrativa” (sem necessidade de processo judicial) ou, melhor dizendo, deveria a empregadora ter desistido de dar continuidade ao ato demissional e ter encaminhado a obreira ao INSS, após o período de 30 dias de afastamento. Porém, insistindo a mesma em demitir a reclamante cometeu ato ilícito por ter desrespeitado o período de interrupção do contrato de trabalho.
IV.5 –
trabalhador doente. Dispensa arbitrária pelo empregador. Impossibilidade. 01) a doença do trabalhador mitiga o poder do empregador de resilir unilateral e arbitrariamente o contrato de trabalho, diante dos auspícios dos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, da função social da propriedade e do contrato, conforme art. 1º, III e IV; art. 170, III, da Constituição da República e art. 421 do Código Civil. 02) o conjunto probatório fixou o nexo causal entre a doença adquirida e o labor desempenhado, afirmando o perito ter sido o trabalho uma concausa do adoecimento, deste modo, é assegurada ao trabalhador a garantia provisória no emprego, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91. Ademais, restou demonstrado que o reclamante foi dispensado dentro do período estabilitário e que a empresa furtou-se da obrigação de realização de exame demissional, razão pela qual o ato de dispensa é nulo e a medida cabível é a reintegração do obreiro no emprego em função compatível com a sua situação pessoal. Recurso autoral conhecido e parcialmente provido. (TRT 01ª R.; RO 0002837-34.2013.5.01.0482; Sétima Turma; Relª Desª Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva; DORJ 28/11/2014)
A perícia concluiu que o trabalho foi concausa para o surgimento da incapacidade, ou seja, foi uma das causas que agiram para o desencadeamento da doença, o que, pelo artigo 21 da Lei 8.213/91, é considerado acidente de trabalho por equiparação. Chama atenção, também, o fato de não ter sido realizado o exame demissional, o que foi considerado um descumprimento de obrigação por parte do banco, reforçando o direito à reintegração.
IV.6 –
estabilidade acidentária. requisitos legais não configurados. nulidade da dispensa. impossibilidade. Constatado que o autor, por ocasião de sua dispensa, não era detentor da estabilidade de que trata o artigo 118, da Lei nº 8.213/91, uma vez ultrapassado o período de doze meses após o gozo do auxílio-doença acidentário, e não havendo nos autos qualquer outro documento que pudesse comprovar que os afastamentos posteriores decorreram das sequelas advindas do infortúnio de que foi vítima o obreiro, onus probandi que competia ao reclamante, mormente porque o órgão competente concedeu ao empregado auxílio na espécie comum e que no exame demissional devidamente assinado pelo empregado não foi feita qualquer ressalva sobre problemas de saúde, não há fundamento legal a justificar a reintegração do demandante, nem para que a reclamada responda por danos morais e/ou materiais, porquanto inexiste por parte da ex-empregadora qualquer ofensa às normas substanciais do direito, o que por si só afasta a existência do nexo causal, elo de ligação entre o dano e a ofensa à norma. Apelo improvido. (TRT 08ª R.; RO 0000115-27.2013.5.08.0128; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Pastora do Socorro Teixeira Leal; DEJTPA 18/06/2014; Pág. 20) LEI 8213, art. 118
Vários fatores contribuíram para o indeferimento do pedido de reintegração do obreiro.
Já havia passado mais de doze meses da cessação do auxílio-doença acidentário e a incapacidade que ensejou o recebimento dos outros benefícios não guardavam relação com o acidente de trabalho sofrido anteriormente.
O benefício recebido após a demissão foi o Auxílio-Doença comum, sem nexo com o trabalho. Se havia provas de que a incapacidade estava relacionada a doença decorrente do trabalho (causa ou concausa), deveria ter proposto em face do INSS ação judicial buscando a conversão do Auxílio-Doença Previdenciário em Auxílio-Doença Acidentário.
Para agravar ainda mais a situação, no exame demissional não houve o relato de qualquer problema de saúde que pudesse implicar num reconhecimento de inaptidão e, assim, impedir o empregador de dar continuidade ao ato demissório.
IV.7 –
mandado de segurança. demissão de empregado em gozo de auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho. reintegração. Viola direito líquido e certo do trabalhador a não concessão de medida liminar em reclamação trabalhista, para fins de reintegração no emprego, quando o obreiro estava doente no momento da demissão. Máxime porque, além de não ter sido realizado exame médico demissional, o INSS, posteriormente, reconhece seu direito ao gozo de auxílio-doença por acidente de trabalho. Juízo de verossimilhança demonstrado. Estabilidade provisória prevista em norma legal (lei nº 8.213/1991, art. 118). Segurança concedida. (TRT 13ª R.; MS 0055400-94.2012.5.13.0000; Rel. Des. Wolney de Macedo Cordeiro; Julg. 21/08/2013; DEJTPB 28/08/2013; Pág. 16)
Percebe-se que a empregadora utilizou o artifício de não realizar o exame demissional, provavelmente porque o periódico estava “dentro do prazo de validade”. Entretanto em seguida o INSS defere o Auxílio-Doença Acidentário, encaixando a situação exatamente na hipótese do artigo 118 da Lei 8.213/91.
IV.8 –
acidente de trabalho. doença degenerativa. concausa. antecipação dos sintomas. Restando demonstrado pelo laudo pericial e exames admissional e demissional, que as condições de trabalho às quais a autora estava submetida durante o tempo de prestação de serviços contribuiu enormemente para antecipar os sintomas da doença da qual é portadora, deve ser mantida a sentença que reconheceu a estabilidade no emprego, com a consequente reintegração e deferimento de indenização por danos morais e tratamento de saúde, em razão da concausalidade, ainda que se trate de doença degenerativa, principalmente quando recomendado o encaminhamento da trabalhadora ao INSS em razão de inaptidão constatada no exame demissional. (TRT 14ª R.; RO 0000526-91.2010.5.14.0004; Primeira Turma; Relª Desª Elana Cardoso Lopes Leiva de Faria; DJERO 08/04/2011; Pág. 10)
Esse caso é bastante recorrente em casos de doença ocupacional, ou seja, a perícia afirmar que se trata de doença “degenerativa”, o que, pelo disposto na alínea “a” do parágrafo primeiro do artigo 20 da Lei 8.213/91 não caracteriza acidente de trabalho.
Muita injustiça é cometida por conta de exames que constatam doença “degenerativa”, pois há muitos casos em que foram justamente as más condições de trabalho que aceleraram a “degeneração”, seja por conta de má-postura, da sobrecarga mecânica, da falta de ginástica laboral, mas para esse nexo ser apurado o perito e os assistentes técnicos precisam ser profissionais atenciosos e realmente preocupados com a valorização do aspecto social dos direitos trabalhistas e previdenciários envolvidos.
IV.9 –
doença ocupacional (ler/dort). constatação após a despedida do empregado. garantia do emprego. reintegração. A Súmula nº 378, II, do TST assegura ao obreiro a reintegração no emprego quando constatada doença ocupacional após seu desligamento da empresa, por força do artigo 118 da Lei nº 8.213/91. Desta forma, a conduta do empregador que demite seu empregado quando este se encontra acometido de doença ocupacional, inapto para o trabalho, não merece guarida no ordenamento jurídico, por ofender os princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da boa-fé objetiva contratual. Comprovada, após a rescisão contratual, a existência de doença que guarda relação de causalidade com as atividades decorrentes do contrato de trabalho, faz jus o empregado à reintegração ao emprego. Danos morais. Acidente de trabalho. Comprovação de que as funções exercidas pelo reclamante foram concausa da doença ocupacional. (…) (TRT 16ª R.; RO 0005700-62.2012.5.16.0002; Segunda Turma; Rel. Des. James Magno Araújo Farias; Julg. 02/12/2014; DEJTMA 16/01/2015; Pág. 21)
Isso é o que tipicamente acontece com os bancários, pois, apesar de sentirem dores nos membros superiores, deixam de se submeter a tratamento médico por medo do assédio moral praticado contra os que desenvolvem esse problema. Então, após receberem o aviso de desligamento, realizam os exames e constatam a LER/DORT, viabilizando o pleito de reintegração.
IV.10 –
rescisão contratual. aviso prévio indenizado. superveniência de auxílio-doença no curso do aviso prévio. incapacidade laborativa reconhecida pela previdência social. nulidade da extinção do pacto laboral. reintegração. O contrato de trabalho projeta-se para o futuro pela concessão do aviso prévio indenizado. Assim, se ocorreu incapacidade laborativa reconhecida pela previdência social e sobreveio o percebimento de auxílio-doença no curso do aviso prévio, só se concretizam os efeitos da dispensa após expirado o prazo do benefício previdenciário, razão por que a dispensa é efetivamente reputada nula, sendo correta a determinação de reintegração do autor aos quadros funcionais do reclamado. Preenchidos os requisitos previstos na Súmula nº 378 do TST, é o reclamante detentor da estabilidade provisória. (…) (TRT 16ª R.; RO 47300-32.2009.5.16.0014; Rel. Des. James Magno Araújo Farias; DEJTMA 08/04/2013; Pág. 18)
IV.11 –
rescisão contratual levada a termo no período em que a empregada estava afastada mediante atestado médico para tratamento de saúde. nulidade da rescisão contratual. é nula a dispensa imotivada no período em que o contrato de trabalho está suspenso em face de licença médica para tratamento de saúde da obreira. Devida a reintegração do trabalhador no emprego nas mesmas condições então vigentes até o termo final do período de afastamento, projeção do aviso prévio e seus consectários legais. (TRT 12ª R.; RO 0002596-80.2012.5.12.0032; Quinta Câmara; Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria; DOESC 09/12/2014)
O contrato de trabalho da obreira estava interrompido e, por isso, impossibilitava a rescisão nos termos do artigo 471 da CLT, independente de haver, ou não, nexo entre as atividades desempenhadas e as patologias.
V – CONCLUSÃO
Pelo que procuramos demonstrar o ordenamento jurídico prevê aos trabalhadores doentes algumas garantias de emprego que deveriam ser de conhecimento de todos. Tratando-se de invalidez decorrente de doença ocupacional (acidente de trabalho), o artigo 118 da Lei 8.213/91 cumulada com a Súmula 378 do TST, possibilita a reintegração. Entretanto, se a incapacidade não possui qualquer origem nas condições ambientais de trabalho, o fundamento apto a possibilitar a reintegração é o artigo 471 da CLT que prevê a interrupção do contrato de trabalho durante os primeiros 30 (trinta) dias de afastamento para tratamento da saúde.
Pelo que relatamos até o momento, podemos dizer que há algumas hipóteses em que o direito à reintegração é evidente:
a) se no momento do exame demissional, o trabalhador apresenta exames, atestados e laudos informando a incapacidade (não importando se a doença é ocupacional ou não), de modo que o médico do trabalho ateste a inaptidão, dificultando ao empregador dar continuidade à demissão;
b) logo após a demissão e preferencialmente ainda no período do aviso prévio indenizado o empregado consegue junto ao INSS o Auxílio-Doença Acidentário (código B91), enquadrando-se perfeitamente na hipótese da segunda parte do item II da Súmula 378 do TST;
c) empregado que apesar de não ter conseguido o auxílio-doença por acidente de trabalho, possui incapacidade que pela perícia médica judicial é considerada como decorrente de patologias que se enquadram no conceito de acidente de trabalho, seja como causa ou mesmo como concausa;
Sem dúvidas que esse tema é de fundamental importância para a vida dos trabalhadores, mas infelizmente é pouco abordado pela doutrina, e merece mais atenção daqueles que se dedicam ao estudo do direito laboral, pois a ignorância acerca de seus contornos pode contribuir para a perpetuação de graves injustiças contra os trabalhadores que são desligados de empresas enquanto estão doentes e sem condições para o trabalho.
[1] MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. Saraiva, São Paulo. 2014. Pag. 404.
[2] KLIPPEL, Bruno. Direito Sumular – TST. Esquematizado. Coordenador Pedro Lenza. Editora Saraiva. 2014. P. 401.
[3] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. Editora Saraiva, 2014. São Paulo. Pág. 598.
[4] MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. Saraiva, São Paulo, 2014. Pag. 408.
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